Un tribunal rabínico procura a toda costa que un matrimonio no se disuelva; sin embargo, si la pareja sencillamente ya no se ama o llega a un punto de incompatibilidad y/o abuso en donde es imposible llegar a una reconciliación, lo exigido por la Halajá es que el esposo le otorgue el Guet a su esposa. Esta situación resulta un poco más compleja cuando hay hijos de por medio y cuando ambos padres desean la custodia de los hijos. Entonces, ¿qué dice nuestra Halajá al respecto?
De acuerdo al Talmud, la custodia de los hijos se debe dar de la siguiente manera; a saber, todos los hijos que sean menores de seis años deben estar bajo la custodia completa de la madre. En el caso que haya hijos varones mayores de seis años, la custodia de ellos debe ir totalmente al padre. Opuesto a esto es el caso de las hijas mayores de seis años puesto que la custodia de ellas va totalmente a la madre. El Talmud, en la Masejta de Ketubot 59b, nos enseña que esta forma estricta de custodia es llevada a cabo asumiendo que tanto padre y madre desean la custodia de todos los hijos y que ambos tienen la posibilidad económica de responder por dicha custodia.
La halajá, tanto la Mishná Torá del Rambam como en el Shulján Aruj, establece que una mujer recién divorciada no tiene la obligación legal de mantener económicamente a sus hijos mientras que el padre sí es responsable de dicha obligación. Es decir, aún cuando la madre tenga los medios económicos para mantener a sus hijos, es el padre quien debe cargar esa responsabilidad permanentemente. Este va a ser un punto neural que va a conllevar diferentes posiciones Halájicas a través de los años que establecen hasta qué punto una mujer es recién divorciada, hasta qué edad deben ser mantenidos los hijos, etcétera.
Las leyes establecidas por el Talmud son bastante claras y pareciese que no proporcionan ningún tipo de flexibilidad cuando de custodia se trata, más aún si agregamos la obligación de sustentación que recae sólo sobre el padre. Técnicamente, todo hijo debe caer en cualquiera de las categorías y es ahí donde debe permanecer. Esa es la custodia que se debe dar. De cualquier forma, la Halajá nunca estableció estas recomendaciones como leyes inamovibles por varios motivos, uno de los cuales establece que el Talmud está presentando sólo una posibilidad como ejemplo cuando nos dice: “En el caso que ambos padres deseen la custodia y ambos tengan la posibilidad económica”.
Aparte de ello, todos los Poskim subsecuentes entendieron que hay circunstancias alternas donde el bienestar del niño está por encima de cualquier ejemplo legal. Este concepto del bienestar del niño resulta extremadamente novedoso y revolucionario dentro del judaísmo ortodoxo para la época en el cual surge. En hebreo esto se conoce como Tovtó Shel HaYeled, en el mejor interés del niño. Estas son circunstancias externas que van más allá de las legislaciones Halájicas en donde lo que siempre debe prevalecer es el bienestar del niño más no la institucionalización del ejemplo talmúdico. Estas circunstancias sobrepesan tanto que el edicto de la custodia no sigue los parámetros que el Talmud presenta.
He aquí el problema, los Poskim toman dos posiciones diferentes frente a lo que puntualmente significa Tovtó Shel HaYeled cuando de custodia se trata. Si se va a pasar por la faja el Talmud debe haber un muy buen motivo para ello. Teniendo como común denominador la pregunta, ¿bajo qué circunstancias se debe rechazar el presupuesto del Talmud? La primera posición pregunta: ¿Se debe rechazar la opinión talmúdica debido a que el padre responsable de la custodia no es apto para ella y el otro es más apto para la custodia? La segunda posición se pregunta: En los casos donde se ha rechazado la opinión talmúdica, ¿a quién se le debe otorgar la custodia? ¿Se debe basar esa decisión puramente bajo el concepto de Tovtó Shel HaYeled o se debe basar en cuál de los padres es más apto para la custodia considerando que ambos son aptos?
Esto nos trae a las dos escuelas que existen hoy en día en relación con esta situación. La primera establece que se debe revocar el derecho a la custodia cuando el padre que debería recibirla no es apto para llevarla a cabo adecuadamente. La segunda establece que se no se deben seguir los lineamientos del Talmud cuando está en riesgo el bienestar absoluto del niño. La primera escuela se considera Majmir, estricta, y la segunda es considerada Meikel, indulgente. Muchas autoridades rabínicas contemporáneas, pertenecientes a ambas escuelas, han escrito Responsa al respecto.
Ahora bien, el hijo del Rabeinu Asher, el rabino Yaakov Ben Asher, legisla en su Tur que si la madre a quien le fue otorgada la custodia, tanto de hijos e hijas, no la desea, ella es libre de rechazar la custodia y entonces la custodia es otorgada al padre para que los críe. Al parecer no hay legislación del caso contrario; empero, leyendo entre líneas, se puede entender que si tal es el caso, donde la madre rechaza la custodia y el padre también o no es apto, es como si los niños no tuvieran padre y es la comunidad la responsable de su crianza. Usualmente, en este tipo de casos son los abuelos o familiares quienes resultan con la custodia total de los niños. Caso diferente es el del padre que rechaza la custodia y la madre desea tener su custodia. En dicho caso la mayoría de autoridades establecen que lo mejor para el niño es ser otorgado a un familiar del padre y no a la madre. El motivo sólo aparece como aquello que está en el mejor interés del niño más no se detalla cuál es ese mejor interés que lo aleja de su madre.
Esto nos lleva a una situación actual, el derecho de los padres. Las autoridades rabínicas establecen que la custodia de un hijo no es cuestión del derecho de un padre de poder educar a su hijo ni al derecho de una madre de poder educar a su hijo. Esos derechos son irrelevantes cuando estamos hablando de custodia de menores. El principio en toda decisión de custodia infantil debe establecerse a partir de lo que es para el mejor interés del niño de acuerdo a los rigores éticos de cada tribunal rabínico. Esto en el caso que el tribunal se vea obligado a no seguir la legislación talmúdica.
Esperemos que nadie en Klal Israel tenga que pasar por estas difíciles circunstancias que sobretodo pone en riesgo el bienestar de los niños.
